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2014年9月第2期

《公司法》在“國有獨(dú)資公司的特別規(guī)定”一節(jié)中規(guī)定：“國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會職權(quán)。國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，決定公司的重大事項(xiàng)。”《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)根據(jù)授權(quán)，依法履行出資人職責(zé)，依法對企業(yè)國有資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督管理。”

《國資法》規(guī)定：“國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和地方人民政府按照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，根據(jù)本級人民政府的授權(quán)，代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)。”

更為重要的是，《國資法》在將國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)明確強(qiáng)化為“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)”的同時，將其“監(jiān)管職能”予以了分離，分為全國人大常委的監(jiān)督、審計部門、政府部門的監(jiān)督等。因此，如何履行出資人職責(zé)，將是今后國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的中心工作。而要履行出資人職責(zé)，最本質(zhì)的是進(jìn)行股東化轉(zhuǎn)變，做好股東角色。事實(shí)上，國資委推動直接持股（如直接做整體上市公司的控股股東），將加速國資委剝離監(jiān)管職能而轉(zhuǎn)向股東的改革進(jìn)程。

1、問題分析

或許是處于國有企業(yè)改革轉(zhuǎn)型期，或許是國資委的政府特設(shè)機(jī)構(gòu)地位所致，現(xiàn)時期國資委的股東行為方式，多少還夾雜著行政化色彩。如表現(xiàn)在國資委對中央企業(yè)間的委托管理或重組合并安排上；表現(xiàn)在國資委對董事會試點(diǎn)中央企業(yè)高級管理人員的管理上；表現(xiàn)在國資委對中央企業(yè)經(jīng)理層崗位設(shè)置（如統(tǒng)一要求設(shè)置總法律顧問等）的規(guī)定上，表現(xiàn)在國資委對其國有獨(dú)資企業(yè)，國有獨(dú)資公司大一統(tǒng)的監(jiān)管上；表現(xiàn)在國資委機(jī)關(guān)職能安排與運(yùn)行機(jī)制設(shè)計上，尤其表現(xiàn)在大量的習(xí)以為常的監(jiān)管理念和方式方法上。

2、問題研究

由于公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，對于國資委來說，所出資企業(yè)的資本雖是它的，而企業(yè)卻不是它的，它只能通過行使股東權(quán)利來表達(dá)意志。而按照《公司法》和《國資法》，國資委作為履行出資人職責(zé)機(jī)構(gòu)，與社會上其他股東一樣，又沒什么特權(quán)，且《企業(yè)國有資產(chǎn)暫行管理?xiàng)l例》同時還規(guī)定：“國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)支持企業(yè)依法自主經(jīng)營，除履行出資人職責(zé)以外，不得干預(yù)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動。”因此，研究國資委履行出資人職責(zé)的股東行為方式，就顯得尤為重要。

由于公司章程作為企業(yè)憲章，是規(guī)范股東（會）與企業(yè)董事會等關(guān)系的根本大法，又由于新修訂的《公司法》為實(shí)現(xiàn)企業(yè)章程“高度個性”、“高度自治”而賦予企業(yè)制訂章程時的多項(xiàng)規(guī)定權(quán)，更由于企業(yè)章程的法律效力高于國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)管管理委員會所制定的指導(dǎo)文件或辦法，甚至高于國務(wù)院所頒布的行政法規(guī)，因此，按公司章程行權(quán)，將是國資委規(guī)范其股東行為方式重要且必要的選擇。

因《公司法》第六十六條“國有獨(dú)資公司章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定，或者由董事會制訂報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”、第六十一條“一人有限責(zé)任公司章程由股東制定”，以及《國資法》第十二條“履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，制定或者參與制定國家出資企業(yè)的章程”的規(guī)定賦予了國資委對所出資企業(yè)章程的最終決策權(quán)或參與決策權(quán)，同時因《公司法》第十一條“設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力”的規(guī)定明確了公司章程的積極意義，所以，課題組認(rèn)為，深入細(xì)致地研究國家法律、行政法規(guī)給予國資委在公司章程制訂過程中擁有怎樣的裁量權(quán)和自由度，不僅對國資委的股東行為方式有規(guī)范之功效，而且對國資委對公司、董事、監(jiān)事、經(jīng)理層的行為管理有指導(dǎo)作用。

1) 《公司法》就公司章程制定所賦予的股東行為研究

公司章程或企業(yè)章程，在《公司法》219條款項(xiàng)中有80處提到，其重要性可見一斑。課題組研究認(rèn)為，《公司法》就公司章程制定所賦予的股東行為方式，充分體現(xiàn)在股東（會）所擁有的制定公司章程的“自由規(guī)定權(quán)、受限規(guī)定權(quán)、選擇規(guī)定權(quán)、改變規(guī)定權(quán)”等法定權(quán)限之中。詳述如下。

一、 關(guān)于公司章程的自由規(guī)定權(quán)

公司法對于公司的一些組織和行為沒有作出任何強(qiáng)制性的規(guī)定，而是把其完全授權(quán)給了公司章程，由公司章程根據(jù)本公司的實(shí)際情況做出自由規(guī)定。需要注意的是，由于這部分內(nèi)容在《公司法》中找不到具體規(guī)定，因此，一旦公司章程遺漏了對這些問題的規(guī)定，就會在公司的實(shí)際運(yùn)營中產(chǎn)生無法可依的狀態(tài)，大為增加沖突產(chǎn)生的概率。這些必須由公司章程自由規(guī)定的問題是：

① 公司的經(jīng)營范圍和解散事由

《公司法》第十二條將公司的經(jīng)營范圍完全授權(quán)給公司章程予以規(guī)定，因此，在設(shè)定公司的經(jīng)營范圍時，除了注意屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)外，其他經(jīng)營范圍只要在公司章程中予以規(guī)定，并經(jīng)過依法登記即可。一般而言，公司章程對于公司的經(jīng)營范圍可以規(guī)定為：法規(guī)、國務(wù)院決定禁止的，不經(jīng)營；需要前置許可的項(xiàng)目，報審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊后，方開展經(jīng)營活動；不屬于前置許可項(xiàng)目，法律、法規(guī)規(guī)定需要專項(xiàng)審批的，經(jīng)工商管理機(jī)關(guān)登記注冊，并經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，方開展經(jīng)營活動；其它經(jīng)營項(xiàng)目，本企業(yè)領(lǐng)取《營業(yè)執(zhí)照》后自主選擇經(jīng)營項(xiàng)目，開展經(jīng)營活動。

此外，根據(jù)《公司法》第一百八十一條的規(guī)定，公司的存續(xù)時間在一般情況下取決于公司章程中規(guī)定的營業(yè)期限或者規(guī)定的其他解散事由的出現(xiàn)。因此，公司章程中對于營業(yè)期限的長短和其他的解散事由可根據(jù)本公司的實(shí)際情況做出自由約定。

②公司對外投資或擔(dān)保的限額

修改前的原公司法規(guī)定了公司對外投資的總額不得超過公司凈資產(chǎn)的百分之五十。新修訂的公司法刪去了這一限額規(guī)定，將公司對外投資或擔(dān)保是否設(shè)定限額的問題授權(quán)給公司章程予以規(guī)定?！豆痉ā返谑鶙l的規(guī)定“公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。”為了降低公司經(jīng)營的風(fēng)險，公司章程中可以根據(jù)實(shí)際情況確定對外投資或擔(dān)保的限額問題。

③股東會定期會議的召開時間

根據(jù)《公司法》第四十條的規(guī)定，股東會會議分為定期會議和臨時會議。其中，定期會議應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定按時召開。這就需要我們在擬定公司章程時，必須對定期會議的召開時間做出具體規(guī)定，比如規(guī)定為每年召開一次或幾次，或者在每年的若干個具體日期定期召開等。

④董事長、副董事長的產(chǎn)生辦法

根據(jù)《公司法》第四十五條的規(guī)定，有限責(zé)任公司如果設(shè)董事會，其成員應(yīng)當(dāng)為三至十三人。但是，對于董事長、副董事長是由股東大會確定，還是由董事會確定，還是通過其他方式選舉產(chǎn)生，公司法并沒有做出任何強(qiáng)制性或指引性的規(guī)定，而是將其完全授權(quán)給了公司章程予以規(guī)定。但國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長，《公司法》規(guī)定，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)從董事會成員中指定。

⑤執(zhí)行董事的職權(quán)

《公司法》第五十一條規(guī)定“股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)立董事會。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定。”
需要指出的是，除了上述5個問題外，就公司章程的固有性質(zhì)和基本功能而言，只要是公司法沒有進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定的問題，則公司章程都可以進(jìn)行自由規(guī)定。這不僅增強(qiáng)公司了章程作為“企業(yè)憲法”的針對性和指導(dǎo)性，也有效減少了公司股東、董事、監(jiān)事和公司高管人員之間的矛盾和摩擦，使公司在更規(guī)范的法治軌道上順暢運(yùn)行。

二、關(guān)于公司章程的受限規(guī)定權(quán)

針對公司的一些組織和行為問題，公司法已經(jīng)規(guī)定了一個基本的限額或范圍，在這個限額或范圍內(nèi)，公司法授權(quán)公司章程進(jìn)行相對自由的規(guī)定或選擇。因此，相對于公司章程對某些問題的自由規(guī)定權(quán)而言，此類問題的規(guī)定權(quán)限可稱之為受限規(guī)定權(quán)或選擇性規(guī)定權(quán)。公司章程的5項(xiàng)受限規(guī)定權(quán)內(nèi)容是：

①董事的任期

根據(jù)《公司法》第四十六的規(guī)定，董事的每屆任期最長不超過三年，具體每屆任期的長短可以由公司章程在此范圍內(nèi)自由規(guī)定。

②監(jiān)事會中職工代表的比例

根據(jù)《公司法》第五十二條、第七十一條的規(guī)定，監(jiān)事會中職工代表的具體比例可在此最低限額以上由公司章程規(guī)定，但其比例不得低于三分之一。

③公司的法定代表人

新公司法改變了有限責(zé)任公司的法定代表人只能由董事長或執(zhí)行董事?lián)蔚囊?guī)定?！豆痉ā返谑龡l規(guī)定“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。”因此，公司章程可以在上述限定的范圍內(nèi)，選擇確定本公司的法定代表人。

④向其他企業(yè)投資或提供擔(dān)保的決定權(quán)

根據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保時，應(yīng)當(dāng)按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議。也就是說，此項(xiàng)決定權(quán)是由有限責(zé)任公司的董事會還是由股東會決議，完全取決于公司章程的規(guī)定，若公司章程對此未予規(guī)定，就會增加公司決策的難度。

⑤聘用、解聘會計師事務(wù)所的決定權(quán)

與上一項(xiàng)的規(guī)定類似，《公司法》第一百七十條也將公司聘用、解聘承辦公司審計業(yè)務(wù)的會計師事務(wù)所的決定權(quán)，規(guī)定由股東會、股東大會或者董事會決定，至于具體選擇股東會還是董事會則由公司章程具體規(guī)定。

三、關(guān)于公司章程的補(bǔ)充規(guī)定權(quán)

公司法在對公司的一些組織和行為做出了基本規(guī)定的情況下，授權(quán)公司章程可以對基本規(guī)定之外的未盡事宜進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。公司法關(guān)于股東會職權(quán)、監(jiān)事會職權(quán)、高管人員范圍以及股東會、董事會的議事方式和表決程序的規(guī)定是法定的，公司章程不應(yīng)也無權(quán)加以改變。但是，公司章程可以在不改變上述基本規(guī)定的情況下，根據(jù)本公司的實(shí)際情況，增加一些補(bǔ)充規(guī)定。公司章程享有的補(bǔ)充規(guī)定權(quán)主要有5項(xiàng)，具體是：

①股東會的職權(quán)

《公司法》第三十八條規(guī)定了十項(xiàng)股東會的基本職權(quán)，即（一）決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；（二）選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報酬事項(xiàng)；（三）審議批準(zhǔn)董事會的報告；（四）審議批準(zhǔn)監(jiān)事會或者監(jiān)事的報告；（五）審議批準(zhǔn)公司的年度財務(wù)預(yù)算方案、決算方案；（六）審議批準(zhǔn)公司的利潤分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；（七）對公司增加或者減少注冊資本作出決議；（八）對發(fā)行公司債券作出決議；（九）對公司合并、分立、變更公司形式、解散和清算等事項(xiàng)作出決議；（十）修改公司章程。除了上述十項(xiàng)職權(quán)外，公司章程還可以對股東會享有的其他職權(quán)作出補(bǔ)充性的規(guī)定。

②股東會的議事方式和表決程序

《公司法》第四十四條規(guī)定“股東會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。”而公司法規(guī)定的議事方式和表決程序主要有：股東對需要有股東會決定的事項(xiàng)，以書面形式一致表示同意的，可以不召開股東會會議，直接作出決定，并由全體股東在決定文件上簽名、蓋章；股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過等等。在這些法定的股東會議事方式和表決程序之外，公司章程還可以作出進(jìn)一步的補(bǔ)充規(guī)定。

③董事會的議事方式和表決程序

關(guān)于此點(diǎn)，我國《公司法》主要規(guī)定了：董事會應(yīng)當(dāng)對所議事項(xiàng)的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。董事會決議的表決，實(shí)行一人一票等。除了上述強(qiáng)制性的規(guī)定，我國公司法第四十九條規(guī)定了董事會的其他議事方式和表決程序，可以由公司章程進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。

④監(jiān)事會和不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事的職權(quán)

我國《公司法》規(guī)定了監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事有六項(xiàng)職權(quán)，即：（一）檢查公司財務(wù)；（二）對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（三）當(dāng)董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；（四）提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責(zé)時召集和主持股東會會議；（五）向股東會會議提出提案；（六）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟。如果股東認(rèn)為需要增加規(guī)定監(jiān)事會和不設(shè)監(jiān)事會的公司監(jiān)事的其他職權(quán)，還可以根據(jù)《公司法》第五十四條的規(guī)定，在公司章程中予以設(shè)定。

⑤公司高管人員的范圍

《公司法》第二百一十七條的規(guī)定，高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。鑒于我國公司法規(guī)定了公司高管人員的諸多義務(wù)與責(zé)任，因此，公司章程還可以根據(jù)本公司的具體情況，對高管人員做出更加寬泛的規(guī)定。

四、關(guān)于公司章程的改變規(guī)定權(quán)

依據(jù)公司法的規(guī)定，公司章程擁有可以改變公司法已規(guī)定事項(xiàng)的權(quán)利。對于公司的某些組織和行為，公司法已經(jīng)作出了原則性的規(guī)定，但此類規(guī)定相對于公司章程只是一種補(bǔ)充性的規(guī)定。對于此類問題，在公司章程有規(guī)定的情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用章程的規(guī)定，只有在公司章程沒有明確規(guī)定的情況下，才適用公司法的原則性規(guī)定。在擬定公司章程時，充分運(yùn)用公司章程的改變規(guī)定權(quán)，不僅能大大提高公司章程的針對性，也會最大限度地體現(xiàn)公司的個性化特點(diǎn)。

①股東表決權(quán)的行使依據(jù)

《公司法》第四十三條規(guī)定“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”這表明在一般情況下，按照公司的資和性質(zhì)，出資比例是股東行使表決權(quán)的基本依據(jù)。但是，如果股東們一致認(rèn)為需要采取股東每人一票等方式行使表決權(quán)時，則可在公司章程中對此做出明確的約定。

②公司經(jīng)理的職權(quán)范圍

《公司法》第五十條規(guī)定了經(jīng)理的八項(xiàng)職權(quán)，即（一）主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會決議；（二）組織實(shí)施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；（三）擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；（四）擬訂公司的基本管理制度；（五）制定公司的具體規(guī)章；（六）提請聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人；（七）決定聘任或者解聘除應(yīng)由董事會決定聘任或者解聘以外的負(fù)責(zé)管理人員；（八）董事會授予的其他職權(quán)。該條同時還規(guī)定了“公司章程對經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，這就賦予了公司章程可以根據(jù)公司的實(shí)際情況通過限制性或擴(kuò)大性的規(guī)定設(shè)置經(jīng)理的職權(quán)范圍。

③股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件與方式

《公司法》第七十二條關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的原則規(guī)定是：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。”

該條最后一款則設(shè)置了公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓的改變規(guī)定權(quán)，這就使得股東們可以自由約定股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和方式，比如可以在公司章程中約定，“股東不得向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)”。在實(shí)施股權(quán)激勵時，則可以約定“在實(shí)施股權(quán)獎勵將股東預(yù)留股權(quán)按比例過戶到受獎勵員工名下時，股東一致同意放棄優(yōu)先購買權(quán)”等等。

④股東資格的繼承問題

按照《公司法》第七十六條的規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人是可以繼承股東資格的。但是，根據(jù)該條但書的規(guī)定，公司章程對此是享有改變規(guī)定權(quán)的。因此，如果股東一致同意除了公司原始股東外，其他人不應(yīng)再成為公司股東的話，則可以通過公司章程的規(guī)定，排除公司法關(guān)于該問題的原則性規(guī)定，比如可以在公司章程中約定“股權(quán)的繼承、贈與和作為夫妻共同財產(chǎn)的分割均視為股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)履行《公司法》第七十二條規(guī)定的條件和程序。”

⑤股東分取紅利和認(rèn)繳出資的比例

《公司法》第三十五條對此問題的原則規(guī)定是：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。”但是該條但書部分同時規(guī)定了“全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外”，因此，公司章程對此問題同樣享有改變規(guī)定權(quán)。

綜上，公司章程關(guān)于上述20個問題的規(guī)定權(quán)限是不盡相同的，屬于其自由規(guī)定權(quán)和改變規(guī)定權(quán)的10個問題，公司章程的規(guī)定權(quán)限最大，可以充分根據(jù)公司的實(shí)際需要做出自由約定或者改變公司法規(guī)定的約定；對于屬于其受限規(guī)定權(quán)的5個問題，公司章程則應(yīng)在公司法確定的選擇范圍或限額內(nèi)，作出選擇或約定，而不應(yīng)突破公司法規(guī)定的界限；對于屬于其補(bǔ)充規(guī)定權(quán)的5個問題，公司章程應(yīng)在公司法已作出的基本規(guī)定的基礎(chǔ)上增加補(bǔ)充規(guī)定，這些補(bǔ)充規(guī)定應(yīng)不與公司法的基本規(guī)定相沖突。

國資委可以通過公司章程，明確其和董事會的關(guān)系，可以通過董事會決議備案制度和董事、監(jiān)事報告制度，掌握重大事項(xiàng)決策信息，也可以通過日常程序的合規(guī)評估和董事會及董事的業(yè)績評價，督促董事、監(jiān)事的充分履職。

根據(jù)新公司法，國資委、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會的職權(quán)劃分、運(yùn)轉(zhuǎn)規(guī)則和程序、責(zé)任追究等都應(yīng)該通過公司章程予以明確。國資委應(yīng)給予足夠的重視。否則有可能給其履行出資人職責(zé)和股東權(quán)利帶來法律上的障礙。因?yàn)楣菊鲁叹唧w權(quán)責(zé)及程序的規(guī)定能夠限制國資委作為股東履職的行為及效力。比如，國資委想更換一名董事，若公司章程規(guī)定須有股東大會3/4表決權(quán)通過才有效，那么，即便此時國資委對該出資公司絕對控股達(dá)2/3，也有可能換不成。再比如，若公司通過章程規(guī)定投資收購事項(xiàng)、對外提供擔(dān)保事項(xiàng)或資產(chǎn)處置事項(xiàng)由“董事會”決定，那么，國資委作為股東，則完全監(jiān)控不了這些行為。

由于公司章程在法律上的效力要高于國資委單方制定的文件，所以，課題組認(rèn)為，通過公司章程履行出資人職責(zé)，將成為今后國資委的主要方式。

總而言之，履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)，僅能使用法定的或者公司法律形態(tài)本身所蘊(yùn)涵的手段來行使權(quán)利，而不得采取無限定、非正當(dāng)?shù)氖侄蝸硇惺顾姓邫?quán)益， 即宜用“法律”、“治理”的途徑，而不宜用“行政“、“政治”的手段。

此外，國資法還以“除依法履行出資人職責(zé)外，不得干預(yù)企業(yè)經(jīng)營活動”規(guī)定，表達(dá)了國資委股東行為方式的“低限”。

2)公司制或混合所有制下的國資委股東行為研究

具體到公司制，乃至混合私有制下，國資委股東行為方式還會有所變化、有所區(qū)別。

一、 國有控股或參股公司的股東行為

國資委作為股東，依據(jù)公司法，可以通過委派股東代表參加控股或參股公司股東大會，通過持股比例推薦、選舉董事、監(jiān)事參加董事會、監(jiān)事會，通過參與制定公司章程明確董事長、監(jiān)事會主席、副董事長、總經(jīng)理和財務(wù)負(fù)責(zé)人和法定代表人，以及通過制定股東會、董事會議事規(guī)則和總經(jīng)理工作規(guī)則等表達(dá)股東意志。

二、 國有獨(dú)資公司的股東行為

依據(jù)公司法關(guān)于國有獨(dú)資公司的特別規(guī)定，國有獨(dú)資公司不設(shè)股東會，由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)行使股東會職權(quán)，即國資委的股東行為就是股東會的行為。此時的國資委除擁有針對國有資本控股或參股公司下作為股東的一切權(quán)利外，還有權(quán)決定董事會、監(jiān)事會的規(guī)模與構(gòu)成，有權(quán)指定董事長、副董事長和監(jiān)事會主席的人選，更重要的是有權(quán)直接制定、決定國有獨(dú)資公司的章程。

最顯著的特征或區(qū)別是，國有獨(dú)資公司下的國資委可以授權(quán)公司董事會行使股東會的部分職權(quán)，從而使國資委作為股東的行為方式發(fā)生更大變化。可以預(yù)期：“一企一策”的股東行為方式不僅使未來國資委旗下眾多國有獨(dú)資公司的董事會因授權(quán)各異而具個性、針對性，而且還會使未來國資委彰顯出“靈活、務(wù)實(shí)、有效”的股東形象，從而將更加有力地改善國資委與企業(yè)、董事會以及經(jīng)理層之間的關(guān)系。

特別是“一企一策”的股東行為方式，能夠使國資委富有針對不同類型、不同屬性國有獨(dú)資公司以不同授權(quán)的法律依據(jù)和設(shè)計空間。比如，不僅對資產(chǎn)經(jīng)營公司董事會的特別授權(quán)可以與對實(shí)業(yè)經(jīng)營公司董事會的特別授權(quán)有所不同、對競爭性公司董事會的特別授權(quán)可以與對壟斷型公司董事會的特別授權(quán)有所不同；而且對同一類型下的不同公司董事會的特別授權(quán)也因企業(yè)而所有不同。課題組認(rèn)為，這將國資委今后改善股東行為方式的真正著力點(diǎn)之一。

3）重要國有資本下沉于二級公司下的股東行為

當(dāng)前隨著中央企業(yè)的整體上市，原集團(tuán)母公司的資產(chǎn)下沉到了整體上市的二級公司，這樣集團(tuán)實(shí)質(zhì)上就成了空殼公司，因此，國資委如何監(jiān)管下沉下的國有資本，成為當(dāng)前國資委面臨的一道難題。

根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第二十四條“所出資企業(yè)投資設(shè)立的重要子企業(yè)的重大事項(xiàng)，需由所出資企業(yè)報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的，管理辦法由國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)另行制定，報國務(wù)院批準(zhǔn)”的規(guī)定，課題組認(rèn)為，國務(wù)院國資委應(yīng)依法進(jìn)一步明確重要子公司重大事項(xiàng)的范疇，規(guī)范其批準(zhǔn)的權(quán)限與流程（如國務(wù)院國資委新近發(fā)布的國資發(fā)產(chǎn)權(quán)[2009]123號文《關(guān)于規(guī)范上市公司國有股東行為的若干意見》），并結(jié)合國資委對集團(tuán)母公司的管理（如制定并通過章程的管理），來有效表達(dá)其股東行為方式，體現(xiàn)其股東意志。針對當(dāng)前中央企業(yè)進(jìn)行董事會建設(shè)的情況，迫切需要國資委不能僅僅停留于集團(tuán)“總部”層面的董事會建設(shè)的規(guī)范指導(dǎo)上，而更應(yīng)根據(jù)企業(yè)實(shí)際，深入到母子公司治理與集團(tuán)管控一體化層面，去認(rèn)識、補(bǔ)充和深化完善董事會試點(diǎn)指導(dǎo)指導(dǎo)意見。

作者：安林