黨的十八屆三中全會提出需進一步完善企業(yè)法人治理結構，而我國著名國資研究專家、中國特色公司治理專家求是咨詢董事長安林博士認為現(xiàn)行的企業(yè)法定代表人制度卻和這一精神要求相違背，此觀點也引起了媒體的廣泛關注和跟蹤采訪。為此安林博士以此熱點撰文，對破除企業(yè)法定代表人制度的必要性和作用做了系統(tǒng)的闡述，故我司就本篇發(fā)表于2014年2月17日《企業(yè)觀察報》的文章《安林：破除企業(yè)法定代表人制度》全文轉載如下：
破除企業(yè)法定代表人制度
安林
（北京求是聯(lián)合管理咨詢有限責任公司董事長、管理學博士）
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十八屆三中全會決定要求政府“以資本為主，不直接管企業(yè)”，同時要求“健全協(xié)調(diào)運轉、有效制衡的公司法人治理結構”。但最近上海頒布的“國資改革20條”卻提出“確立法定代表人在公司治理中的中心地位，健全協(xié)調(diào)運轉、有效制衡的法人治理結構”，筆者認為，這是一個值得商榷的提法。
法定代表人制度設立的邏輯、存在的理由，與公司法人治理結構運行的邏輯、作用的機理是不一致的、相悖的。而且某種程度上，法定代表人制度代表著行政(干預)的力量，而公司法人治理結構代表著市場的力量。純粹從管理學意義上看，法定代表人制度也不屬于企業(yè)管理的范疇，企業(yè)人力資源管理領域從來就不曾有“法定代表人”的崗位描述、崗位價值評價和價值分配;而公司法人治理結構則屬現(xiàn)代企業(yè)制度運行和企業(yè)發(fā)展的內(nèi)在必然。事實上，無數(shù)企業(yè)特別是國有企業(yè)，法定代表人制度的運作實踐表明，法定代表人制度的存在，是不利于或有損于公司法人治理結構的有效運行乃至建立健全的。
因此，筆者堅信，“法定代表人”這一國資國企界熟視無睹、司空見慣的舊制度安排，應當成為時下全面深化國資國企改革的一個重要突破口。也只有破除這一既讓人“愛”又讓人“怕”更讓企業(yè)“憂”的法定制度，國企的活力才能進一步得到解放和釋放。
企業(yè)存在“四困”
根據(jù)公司法及企業(yè)工商登記管理條例等規(guī)定，凡在中國境內(nèi)登記注冊的企業(yè)，都需要設立法定代表人一職。長期以來，法定代表人制度在社會各界包括工商業(yè)界、事業(yè)機關和社會團體已成為常識。但從其在國有企業(yè)存在和運行的效果看，并不利于企業(yè)的內(nèi)部管理、經(jīng)營活動和商務發(fā)展，甚至愈來愈成為平衡企業(yè)利益格局的工具和制約公司董事會、經(jīng)理層協(xié)調(diào)運轉的重要因素，甚至成為公司健全法人治理結構的干擾項。
筆者曾就董事長、總經(jīng)理、黨委書記和法定代表人任職配置問題，對13戶推行董事會試點和規(guī)范董事會建設的中央企業(yè)進行深入調(diào)研和訪談，結果支持了這一結論。
企業(yè)對法定代表人制度存在“四困”。
一、主體之困。法定代表人對于按照全民所有制工業(yè)企業(yè)法注冊的企業(yè)來說，由于其實行的是廠長(經(jīng)理)負責制，廠長(經(jīng)理)只有一個，當然為法定代表人。在此情形下，即使法定代表人和廠長(經(jīng)理)的權責未劃分界定，也不會造成執(zhí)行人在思想和行為上的人格分裂。但對于實行現(xiàn)代企業(yè)制度的公司制企業(yè)來說，情況就不一樣了。由于出現(xiàn)了董事長、總經(jīng)理等多個所謂的企業(yè)負責人，2006年公司法又規(guī)定了董事長、總經(jīng)理或執(zhí)行董事皆可兼任法定代表人(董事長不再是當然的法定代表人)，因而就帶來了權責在主體性上的不一致和沖突，由此也給企業(yè)帶來了許多經(jīng)營和管理的困惑。
比如在某中央企業(yè)，法定代表人由總經(jīng)理兼任，董事長兼任黨委書記。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，雖然法理上總經(jīng)理對董事會負責，董事會說了算，但實際上由于總經(jīng)理是法定代表人，總經(jīng)理覺得最終要對企業(yè)負法律之責，應該是自己說了算，因此，當其覺得董事會的決策有風險，可能會讓自己攤上法律責任時，往往會不執(zhí)行或佯裝執(zhí)行。加之，董事會實際不擁有總經(jīng)理的聘任解聘、薪酬和考核決定權，所以，這個企業(yè)的董事會運作成效一直不理想。董事會、董事長在這個兼任法定代表人的總經(jīng)理面前，權力被架空或不被重視還屬次要，更重要的是，因“制衡”過度、“平衡”有余，耽擱了董事會決策的實施。
二、權責之困。就責權利來說，法定代表人這一崗位內(nèi)涵模糊不清。眾所周知，每個企業(yè)都有法定代表人，但沒哪一個企業(yè)有其崗位說明書。法定代表人到底代表什么?什么責任必須由法定代表人擔?什么權利必須由法定代表人享有?什么利益由法定代表人獲得?什么權力必須由法定代表人行使、什么權力必須歸董事長或者是董事會行使?而這些含混，常常給董事會、董事長、總經(jīng)理帶來權責界定與行使上的困擾。
調(diào)研中發(fā)現(xiàn)兩個例子。一是在公司章程的條款制定上，常常難以區(qū)分哪些事項的公司代表權歸董事會授權的董事長，哪些則歸屬于法定代表人(即便是總經(jīng)理擔任法定代表人);二是在董事會決議對外實施過程中，如董事會對兼任法定代表人的總經(jīng)理的解聘決定，卻最終還須由這個兼任法定代表人的總經(jīng)理本人來批準。這當然極具諷刺性。
三、心態(tài)之困。公司法對董事會、董事長、總經(jīng)理均賦予具有管理學屬性的權責規(guī)定，卻唯獨沒有對法定代表人給予管理學屬性的權責交代。須知，企業(yè)畢竟是經(jīng)濟組織，任何崗位都需有企業(yè)管理上的明確權責和關系安排!
雖然法定代表人承擔的責任每個企業(yè)都未予明確，但其題中應有之義——法律之責——卻是十分明確的。不僅如此，筆者發(fā)現(xiàn)，但凡擔當者——無論是董事長還是總經(jīng)理都普遍對法定代表人的“法律之責”看得很重，以至于出現(xiàn)“擔憂企業(yè)里的好多事情隱瞞了自己，自己卻還要為他人承擔責任”的憂患心態(tài)，乃至不自覺地產(chǎn)生兩種行為：要么“盡可能多地掌控”——造成越位越權、擾亂治理，要么“多一事不如少一事”——盡量規(guī)避風險、不求作為。許多國有集團的控股子公司，其董事長由集團副總兼任，總經(jīng)理由控股子公司產(chǎn)生，這些集團副總往往擔憂因難以管控住子公司反而要替子公司經(jīng)理層“背黑鍋”承擔法律之責，干脆把法定代表人交由子公司總經(jīng)理擔任，好讓其“自作自受”。
四、利益之困。法定代表人配置給誰，存在利益之爭。如某中央企業(yè)在法定代表人的安排上，就出現(xiàn)過董事長和總經(jīng)理之間“拉大鋸”現(xiàn)象，而且曾一度出現(xiàn)上級組織部門與國資委意見相左的情形，以至于公司章程遲遲敲定不了。
再如，在多元混合的公司制企業(yè)，筆者注意到一個案例，某國有企業(yè)與多家其他性質(zhì)的企業(yè)合資成立了一家其并不絕對控股的股份制企業(yè)，董事長由這家國企方出并兼任法定代表人。后來，當企業(yè)利益受到該相對控股的大股東的侵害，其他小股東意欲對其提起訴訟時，由于這個企業(yè)法定代表人為大股東意志所控，對訴訟持消極態(tài)度，給公司及小股東的依法維權帶來了困難。
制度初衷難以實現(xiàn)
法定代表人制度確立的初衷是使當事人明晰誰有權代表公司，使法律責任確定化，從而維護交易的安全，但由于推致極端且缺乏靈活的變通，如今走向事情的反面。法定代表人集公司內(nèi)外權力于一身，雖然有利于決策效率，但是在市場經(jīng)濟下，尤其在現(xiàn)時推行的公司制和今后鼓勵的混合私有制企業(yè)里，已不合時宜，弊端凸現(xiàn)。
健全公司法人治理結構，就是要建立一套董事會、經(jīng)理層和監(jiān)事會等相關主體各司其職，科學決策、協(xié)調(diào)運轉、有效制衡的組織機制。但法定代表人制度的存在以及法定代表人的司職空間和程序，給企業(yè)法人治理氛圍造成混亂，也帶來挑戰(zhàn)。以“上海國資改革20條”的“確立法定代表人在公司治理中的中心地位，健全協(xié)調(diào)運轉、有效制衡的法人治理結構”的決定來說，一般地，健全法人治理結構就是要打造董事會在公司治理中的核心地位，這必將與法定代表人在公司治理中的中心地位形成沖突。更危險的是，董事會體現(xiàn)的“集體決策、分權制衡”，而后者表達的則是“個人意志、集權專制”。
關于法定代表人的法律責任問題，民法通則除明確法人對法定代表人的正?；顒映袚袷仑熑瓮?，還就其可能承擔的刑事責任作了規(guī)定。但從公司制企業(yè)運作情況看，一個企業(yè)出現(xiàn)要負刑事責任的情況，不是法定代表人能控制得了的，無論其是董事長還是總經(jīng)理。尤其是當法定代表人由一個連董事都不是的總經(jīng)理兼任時，如果出現(xiàn)因公司章程規(guī)定或董事會決議造成上述情況反而問責法定代表人，那是絕對不公的。
公司法人治理結構的內(nèi)在要求是企業(yè)自治，但現(xiàn)行的法定代表人制度卻更多是對企業(yè)的一種控制性的管理，直至管到責任人。這不僅與十八屆三中全會決定中的“以管資本為主，不直接管企業(yè)”相違背，而且與2006年修訂實施的公司法所賦予的公司自治、章程自治的立法精神相背離。
是破除法定代表人的時候了
法定代表人，作為我國民法理論特有的概念和民事法律特有的制度，隨著我國1986年民法通則的頒布而誕生。
我國民法理論認為，企業(yè)法定代表人代表企業(yè)法人的利益，按照法人的意志行使法人權力。企業(yè)法定代表人的權力在于：在企業(yè)內(nèi)部，負責組織和領導生產(chǎn)經(jīng)營活動;對外則代表企業(yè)，全權處理一切民事活動。但這有個適用背景和前提，就是全民所有制下的廠長(經(jīng)理)負責制。而對公司制企業(yè)來說，這個前提就不一定存在。首先是在企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)了股東(大)會、董事會和經(jīng)理(層)等權責主體;其次是在對外代表公司上，也同樣出現(xiàn)了股東會、董事會、董事長、經(jīng)理等權責主體。兩種情況下都客觀要求，不能再像以往那樣只由廠長(經(jīng)理)一個人負責。而且，從世界各國企業(yè)最佳實踐看，也都沒有法定代表人制度一說，比較一致的規(guī)定是：由公司章程規(guī)定，董事會授權董事對外代表企業(yè)。
在英美法系中，一般認為公司與董事之間是一種信托的關系，董事有當然的代表公司的權利。在德國法中，董事可以代表公司。此外，監(jiān)事會、清算人等也可以在特定的時候代表公司。日本的法律則規(guī)定：第一，董事代表公司;第二，有數(shù)人為董事時各自代表公司;第三，前項規(guī)定不妨礙以章程或股東大會的決議確定代表公司的董事，或確定由數(shù)名董事共同代表公司，或依章程之規(guī)定由董事之間的互選確定代表公司的董事。
而且，世界各國的公司法中，也幾乎不存在由法律來強制性規(guī)定董事長、總經(jīng)理是公司法定代表人而完全排除了公司選擇權的情況。
通過前述分析不難得出我國企業(yè)法定代表人制度亟待深化改革的結論。也就是說，是該認真探討如何破除法定代表人制度的時候了。筆者研究認為，破除我國企業(yè)法定代表人制度，應從三方面著手。
一是破除企業(yè)法定代表人法定的法律規(guī)定。事實上，一方面“法定”所體現(xiàn)的意志性和強制性有悖于市場規(guī)則;另一方面，隨著企業(yè)多元股東的混合所有，也不宜實施“法定”。比如當一家國有獨資公司發(fā)展到只相對控股10%的混合所有制企業(yè)時，原先由國資委安排或指派法定代表人的做法，在混合私有制企業(yè)已無法行通。
二是破除企業(yè)法定代表人“唯一”的法律規(guī)定。法定的唯一代表制有礙交易的便捷和迅速。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展和公司規(guī)模的不斷擴大，大型企業(yè)商務、交易活動也日趨頻繁，只規(guī)定僅由董事長、經(jīng)理或執(zhí)行董事?lián)蔚膯我淮砣酥贫龋瑹o疑難以滿足企業(yè)代表權的多方面需要。
三是建立企業(yè)代表人“自治”的法律規(guī)定。公司作為一個法人，享有確定企業(yè)代表人的自治權。如：由公司章程規(guī)定代表董事的產(chǎn)生辦法，其中公司章程既可以將代表董事產(chǎn)生權利交給股東會也可以賦予董事會;公司根據(jù)自身情況，既可選擇單獨代表制，也可選擇共同代表制;可規(guī)定有關文件須有兩個代表董事共同簽字才有效，還可規(guī)定就企業(yè)的不同事務分別確定代表董事等。
重要的是，尊重企業(yè)當事人的意思自治，允許用公司章程來約定企業(yè)代表權的行使主體與行使程序，更將有益于現(xiàn)代企業(yè)建立健全運作高效而又權責明確的管理體系，進而釋放出十八屆三中全會決定所希望的企業(yè)活力。
作者：安林