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黨的十八屆三中全會提出需進一步完善企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu),而我國著名國資研究專家、中國特色公司治理專家求是咨詢董事長安林博士認為現(xiàn)行的企業(yè)法定代表人制度卻和這一精神要求相違背,此觀點也引起了媒體的廣泛關(guān)注和跟蹤采訪。為此安林博士以此熱點撰文,對破除企業(yè)法定代表人制度的必要性和作用做了系統(tǒng)的闡述,故我司就本篇發(fā)表于2014年2月17日《企業(yè)觀察報》的文章《安林:破除企業(yè)法定代表人制度》全文轉(zhuǎn)載如下:


破除企業(yè)法定代表人制度
安林
(北京求是聯(lián)合管理咨詢有限責任公司董事長、管理學(xué)博士)

十八屆三中全會決定要求政府“以資本為主,不直接管企業(yè)”,同時要求“健全協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的公司法人治理結(jié)構(gòu)”。但最近上海頒布的“國資改革20條”卻提出“確立法定代表人在公司治理中的中心地位,健全協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的法人治理結(jié)構(gòu)”,筆者認為,這是一個值得商榷的提法。

法定代表人制度設(shè)立的邏輯、存在的理由,與公司法人治理結(jié)構(gòu)運行的邏輯、作用的機理是不一致的、相悖的。而且某種程度上,法定代表人制度代表著行政(干預(yù))的力量,而公司法人治理結(jié)構(gòu)代表著市場的力量。純粹從管理學(xué)意義上看,法定代表人制度也不屬于企業(yè)管理的范疇,企業(yè)人力資源管理領(lǐng)域從來就不曾有“法定代表人”的崗位描述、崗位價值評價和價值分配;而公司法人治理結(jié)構(gòu)則屬現(xiàn)代企業(yè)制度運行和企業(yè)發(fā)展的內(nèi)在必然。事實上,無數(shù)企業(yè)特別是國有企業(yè),法定代表人制度的運作實踐表明,法定代表人制度的存在,是不利于或有損于公司法人治理結(jié)構(gòu)的有效運行乃至建立健全的。

因此,筆者堅信,“法定代表人”這一國資國企界熟視無睹、司空見慣的舊制度安排,應(yīng)當成為時下全面深化國資國企改革的一個重要突破口。也只有破除這一既讓人“愛”又讓人“怕”更讓企業(yè)“憂”的法定制度,國企的活力才能進一步得到解放和釋放。

企業(yè)存在“四困”

根據(jù)公司法及企業(yè)工商登記管理條例等規(guī)定,凡在中國境內(nèi)登記注冊的企業(yè),都需要設(shè)立法定代表人一職。長期以來,法定代表人制度在社會各界包括工商業(yè)界、事業(yè)機關(guān)和社會團體已成為常識。但從其在國有企業(yè)存在和運行的效果看,并不利于企業(yè)的內(nèi)部管理、經(jīng)營活動和商務(wù)發(fā)展,甚至愈來愈成為平衡企業(yè)利益格局的工具和制約公司董事會、經(jīng)理層協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)的重要因素,甚至成為公司健全法人治理結(jié)構(gòu)的干擾項。

筆者曾就董事長、總經(jīng)理、黨委書記和法定代表人任職配置問題,對13戶推行董事會試點和規(guī)范董事會建設(shè)的中央企業(yè)進行深入調(diào)研和訪談,結(jié)果支持了這一結(jié)論。

企業(yè)對法定代表人制度存在“四困”。

一、主體之困。法定代表人對于按照全民所有制工業(yè)企業(yè)法注冊的企業(yè)來說,由于其實行的是廠長(經(jīng)理)負責制,廠長(經(jīng)理)只有一個,當然為法定代表人。在此情形下,即使法定代表人和廠長(經(jīng)理)的權(quán)責未劃分界定,也不會造成執(zhí)行人在思想和行為上的人格分裂。但對于實行現(xiàn)代企業(yè)制度的公司制企業(yè)來說,情況就不一樣了。由于出現(xiàn)了董事長、總經(jīng)理等多個所謂的企業(yè)負責人,2006年公司法又規(guī)定了董事長、總經(jīng)理或執(zhí)行董事皆可兼任法定代表人(董事長不再是當然的法定代表人),因而就帶來了權(quán)責在主體性上的不一致和沖突,由此也給企業(yè)帶來了許多經(jīng)營和管理的困惑。

比如在某中央企業(yè),法定代表人由總經(jīng)理兼任,董事長兼任黨委書記。調(diào)研發(fā)現(xiàn),雖然法理上總經(jīng)理對董事會負責,董事會說了算,但實際上由于總經(jīng)理是法定代表人,總經(jīng)理覺得最終要對企業(yè)負法律之責,應(yīng)該是自己說了算,因此,當其覺得董事會的決策有風險,可能會讓自己攤上法律責任時,往往會不執(zhí)行或佯裝執(zhí)行。加之,董事會實際不擁有總經(jīng)理的聘任解聘、薪酬和考核決定權(quán),所以,這個企業(yè)的董事會運作成效一直不理想。董事會、董事長在這個兼任法定代表人的總經(jīng)理面前,權(quán)力被架空或不被重視還屬次要,更重要的是,因“制衡”過度、“平衡”有余,耽擱了董事會決策的實施。

二、權(quán)責之困。就責權(quán)利來說,法定代表人這一崗位內(nèi)涵模糊不清。眾所周知,每個企業(yè)都有法定代表人,但沒哪一個企業(yè)有其崗位說明書。法定代表人到底代表什么?什么責任必須由法定代表人擔?什么權(quán)利必須由法定代表人享有?什么利益由法定代表人獲得?什么權(quán)力必須由法定代表人行使、什么權(quán)力必須歸董事長或者是董事會行使?而這些含混,常常給董事會、董事長、總經(jīng)理帶來權(quán)責界定與行使上的困擾。

調(diào)研中發(fā)現(xiàn)兩個例子。一是在公司章程的條款制定上,常常難以區(qū)分哪些事項的公司代表權(quán)歸董事會授權(quán)的董事長,哪些則歸屬于法定代表人(即便是總經(jīng)理擔任法定代表人);二是在董事會決議對外實施過程中,如董事會對兼任法定代表人的總經(jīng)理的解聘決定,卻最終還須由這個兼任法定代表人的總經(jīng)理本人來批準。這當然極具諷刺性。

三、心態(tài)之困。公司法對董事會、董事長、總經(jīng)理均賦予具有管理學(xué)屬性的權(quán)責規(guī)定,卻唯獨沒有對法定代表人給予管理學(xué)屬性的權(quán)責交代。須知,企業(yè)畢竟是經(jīng)濟組織,任何崗位都需有企業(yè)管理上的明確權(quán)責和關(guān)系安排!

雖然法定代表人承擔的責任每個企業(yè)都未予明確,但其題中應(yīng)有之義——法律之責——卻是十分明確的。不僅如此,筆者發(fā)現(xiàn),但凡擔當者——無論是董事長還是總經(jīng)理都普遍對法定代表人的“法律之責”看得很重,以至于出現(xiàn)“擔憂企業(yè)里的好多事情隱瞞了自己,自己卻還要為他人承擔責任”的憂患心態(tài),乃至不自覺地產(chǎn)生兩種行為:要么“盡可能多地掌控”——造成越位越權(quán)、擾亂治理,要么“多一事不如少一事”——盡量規(guī)避風險、不求作為。許多國有集團的控股子公司,其董事長由集團副總兼任,總經(jīng)理由控股子公司產(chǎn)生,這些集團副總往往擔憂因難以管控住子公司反而要替子公司經(jīng)理層“背黑鍋”承擔法律之責,干脆把法定代表人交由子公司總經(jīng)理擔任,好讓其“自作自受”。

四、利益之困。法定代表人配置給誰,存在利益之爭。如某中央企業(yè)在法定代表人的安排上,就出現(xiàn)過董事長和總經(jīng)理之間“拉大鋸”現(xiàn)象,而且曾一度出現(xiàn)上級組織部門與國資委意見相左的情形,以至于公司章程遲遲敲定不了。

再如,在多元混合的公司制企業(yè),筆者注意到一個案例,某國有企業(yè)與多家其他性質(zhì)的企業(yè)合資成立了一家其并不絕對控股的股份制企業(yè),董事長由這家國企方出并兼任法定代表人。后來,當企業(yè)利益受到該相對控股的大股東的侵害,其他小股東意欲對其提起訴訟時,由于這個企業(yè)法定代表人為大股東意志所控,對訴訟持消極態(tài)度,給公司及小股東的依法維權(quán)帶來了困難。

制度初衷難以實現(xiàn)

法定代表人制度確立的初衷是使當事人明晰誰有權(quán)代表公司,使法律責任確定化,從而維護交易的安全,但由于推致極端且缺乏靈活的變通,如今走向事情的反面。法定代表人集公司內(nèi)外權(quán)力于一身,雖然有利于決策效率,但是在市場經(jīng)濟下,尤其在現(xiàn)時推行的公司制和今后鼓勵的混合私有制企業(yè)里,已不合時宜,弊端凸現(xiàn)。

健全公司法人治理結(jié)構(gòu),就是要建立一套董事會、經(jīng)理層和監(jiān)事會等相關(guān)主體各司其職,科學(xué)決策、協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的組織機制。但法定代表人制度的存在以及法定代表人的司職空間和程序,給企業(yè)法人治理氛圍造成混亂,也帶來挑戰(zhàn)。以“上海國資改革20條”的“確立法定代表人在公司治理中的中心地位,健全協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn)、有效制衡的法人治理結(jié)構(gòu)”的決定來說,一般地,健全法人治理結(jié)構(gòu)就是要打造董事會在公司治理中的核心地位,這必將與法定代表人在公司治理中的中心地位形成沖突。更危險的是,董事會體現(xiàn)的“集體決策、分權(quán)制衡”,而后者表達的則是“個人意志、集權(quán)專制”。

關(guān)于法定代表人的法律責任問題,民法通則除明確法人對法定代表人的正?;顒映袚袷仑熑瓮?,還就其可能承擔的刑事責任作了規(guī)定。但從公司制企業(yè)運作情況看,一個企業(yè)出現(xiàn)要負刑事責任的情況,不是法定代表人能控制得了的,無論其是董事長還是總經(jīng)理。尤其是當法定代表人由一個連董事都不是的總經(jīng)理兼任時,如果出現(xiàn)因公司章程規(guī)定或董事會決議造成上述情況反而問責法定代表人,那是絕對不公的。

公司法人治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)在要求是企業(yè)自治,但現(xiàn)行的法定代表人制度卻更多是對企業(yè)的一種控制性的管理,直至管到責任人。這不僅與十八屆三中全會決定中的“以管資本為主,不直接管企業(yè)”相違背,而且與2006年修訂實施的公司法所賦予的公司自治、章程自治的立法精神相背離。

是破除法定代表人的時候了

法定代表人,作為我國民法理論特有的概念和民事法律特有的制度,隨著我國1986年民法通則的頒布而誕生。

我國民法理論認為,企業(yè)法定代表人代表企業(yè)法人的利益,按照法人的意志行使法人權(quán)力。企業(yè)法定代表人的權(quán)力在于:在企業(yè)內(nèi)部,負責組織和領(lǐng)導(dǎo)生產(chǎn)經(jīng)營活動;對外則代表企業(yè),全權(quán)處理一切民事活動。但這有個適用背景和前提,就是全民所有制下的廠長(經(jīng)理)負責制。而對公司制企業(yè)來說,這個前提就不一定存在。首先是在企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)了股東(大)會、董事會和經(jīng)理(層)等權(quán)責主體;其次是在對外代表公司上,也同樣出現(xiàn)了股東會、董事會、董事長、經(jīng)理等權(quán)責主體。兩種情況下都客觀要求,不能再像以往那樣只由廠長(經(jīng)理)一個人負責。而且,從世界各國企業(yè)最佳實踐看,也都沒有法定代表人制度一說,比較一致的規(guī)定是:由公司章程規(guī)定,董事會授權(quán)董事對外代表企業(yè)。

在英美法系中,一般認為公司與董事之間是一種信托的關(guān)系,董事有當然的代表公司的權(quán)利。在德國法中,董事可以代表公司。此外,監(jiān)事會、清算人等也可以在特定的時候代表公司。日本的法律則規(guī)定:第一,董事代表公司;第二,有數(shù)人為董事時各自代表公司;第三,前項規(guī)定不妨礙以章程或股東大會的決議確定代表公司的董事,或確定由數(shù)名董事共同代表公司,或依章程之規(guī)定由董事之間的互選確定代表公司的董事。

而且,世界各國的公司法中,也幾乎不存在由法律來強制性規(guī)定董事長、總經(jīng)理是公司法定代表人而完全排除了公司選擇權(quán)的情況。

通過前述分析不難得出我國企業(yè)法定代表人制度亟待深化改革的結(jié)論。也就是說,是該認真探討如何破除法定代表人制度的時候了。筆者研究認為,破除我國企業(yè)法定代表人制度,應(yīng)從三方面著手。

一是破除企業(yè)法定代表人法定的法律規(guī)定。事實上,一方面“法定”所體現(xiàn)的意志性和強制性有悖于市場規(guī)則;另一方面,隨著企業(yè)多元股東的混合所有,也不宜實施“法定”。比如當一家國有獨資公司發(fā)展到只相對控股10%的混合所有制企業(yè)時,原先由國資委安排或指派法定代表人的做法,在混合私有制企業(yè)已無法行通。

二是破除企業(yè)法定代表人“唯一”的法律規(guī)定。法定的唯一代表制有礙交易的便捷和迅速。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展和公司規(guī)模的不斷擴大,大型企業(yè)商務(wù)、交易活動也日趨頻繁,只規(guī)定僅由董事長、經(jīng)理或執(zhí)行董事?lián)蔚膯我淮砣酥贫?,無疑難以滿足企業(yè)代表權(quán)的多方面需要。

三是建立企業(yè)代表人“自治”的法律規(guī)定。公司作為一個法人,享有確定企業(yè)代表人的自治權(quán)。如:由公司章程規(guī)定代表董事的產(chǎn)生辦法,其中公司章程既可以將代表董事產(chǎn)生權(quán)利交給股東會也可以賦予董事會;公司根據(jù)自身情況,既可選擇單獨代表制,也可選擇共同代表制;可規(guī)定有關(guān)文件須有兩個代表董事共同簽字才有效,還可規(guī)定就企業(yè)的不同事務(wù)分別確定代表董事等。

重要的是,尊重企業(yè)當事人的意思自治,允許用公司章程來約定企業(yè)代表權(quán)的行使主體與行使程序,更將有益于現(xiàn)代企業(yè)建立健全運作高效而又權(quán)責明確的管理體系,進而釋放出十八屆三中全會決定所希望的企業(yè)活力。

作者:安林